2016年国家司法考试精选考点(5)

的渊源 1.典：

指将一国最根本、最重要的问题由一种有逻辑、有系统的法律文书加以明确规定而形成的。 2.性法律

性法律是从部门法意义上按法律规定的内容、调整的社会关系进行分类所得出的结论。它是指一国的基本内容不是统一规定在一部法律文书之中，而是由多部法律文书表现出来的。主要有两种情况：

(1)在不成文国家中，国家最根本、最重要的问题不采用典的形式，而由多部单行法律文书予以规定的法律，其制定和修改的机关、程序，通常与普通法律的制定和修改的机关与程序相同。从这一意义上讲性法律只是普通法律的一个组成部分。英国作为不成文国家的典型，不存在根本法意义上的，只存在部门法意义上的。

(2)在成文国家，由国家立法机关为实施而制定的有关规定内容的法律。如我国的选举法、国旗法、集会**法、民族区域自治法、特别行政区基本法等都是性法律。因此在成文的国家，既存在根本法意义上的，又存在部门法意义上的。 3.惯例

(1)惯例是指条文无明确规定，但在实际政治生活中存

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在，并为国家机关、政党及公众所普遍遵循，且与有同等效力的习惯或传统。

(2)惯例的特征有：

①惯例没有具体的法律形式，其内容并不明确规定在典或性法律中，而是散见于一些报刊、政治家的演说、的判例以及政治实践中;

②惯例的内容及国家的根本制度、公民的基本权利和义务等最根本、最重要的问题;

③惯例主要依靠公众而不是国家强制力来保证实施。 (3)惯例多见于不成文法国家，但成文国家也不鲜见。其作用和意义在于，能适应国家形势的发展变化，弥补规定的不足，从而充实并丰富一国的内容，便于功能的充分发挥。 4.判例

(1)判例指条文无明文规定，而由司法机关在审判实践中逐渐形成并具有效力的判例。

(2)在普通法系国家存在“先例约束原则”，在法律没有明确规定的情形下可以创造规则。

(3)在不成文的国家，没有根本法意义上的，在性法律没有明确规定的前提下，就有关的问题做出的判例也是的表现形式之一。

(4)在成文的国家，不能创设规范，但有的国家的有解释权，在具体案件中基于对的解释而作出的判

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决，对下级有约束力。如果在具体案件的判决中认为某项法律或行政命令违宪而拒绝适用，那么下级在以后审理类似案件时，也不得用该法律或行政命令。 5.国际条约和国际习惯

(1)国际条约是指国际法主体之间就权利义务关系缔结的一种书面协议，而国际习惯则指各国在相互交往中形成的一种有法律约束力的行为规则。

(2)国际条约和国际习惯是国际法的主要渊源，但能否成为一个国家国内法的渊源及的渊源，则取决于一个国家的参与和认可。西方有些国家，在本国的中，对国际条约和国际习惯在国内法中的地位和效力问题作了专门的规定，如美国第6条规定，美国缔结和即将缔结的条约是美国的法律，每个州的法官都应该受其约束。

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