犯罪行为个数的认定 陈忠林李瑞杰 内容提要：同一生活事实进入规范世界后，．－ｊ－￣ｇ表现为不同性质的数个规范事实。犯罪行 为个数的认定．应当跳出生活意义上相关概念与个数判断的窠臼，遁入刑法规范世界，即 以刑法规范为逻辑起点，在刑法体系中思考犯罪行为概念内涵与个数标准。遵从这样的路 径，行为概念可以被界定为“主体控制或应该控制的客观条件作用于一定的人或物的存在 状态的过程”．行为个数的认定也应当坚持“罪过标准说”。唯有如此，才能实现刑法体系 的逻辑自洽，才能实现刑法的合目的性。 关键词：行为 罪过规范论行为个数数罪并罚 法律是调整人们行为的规范，犯罪是行为。“刑罚是对人类行为的制裁，而且以人类的个别行 为为对象。所以，阐释什么是行为不仅是为了给犯罪论体系提供成立前提，同时对于法治国家的原 理来讲它也是需要的。犯罪以行为作为前提，所以，不仅是构成要件理论，违法性论及责任论，连 罪数论和刑罚论逻辑也以行为为前提。”①由此而言．不论就规范还是事实而言．行为概念都是一切 刑法理论最基本的立足点，有关犯罪与刑罚的一切问题都只有从深人分析行为本身才可能得到解 决。考虑到刑题纷争颇多，本文拟仅从犯罪竞合论角度，对刑法规范中行为概念的内涵与属 性，以及个数认定标准的具体理解与运用作一些简单的分析，以求化解相关争议。 一、刑法中行为的概念与属性 在刑法学中既存的各种异彩纷纭的行为理论之中，我们倾向于“控制行为论”。根据这种观点， 刑法学意义上的行为一般可理解为“主体控制或应该控制的客观条件作用于一定的人或物的存在状 态的过程。”②根据这一定义，刑法中的行为应该具有以下基本属性： 首先，本质上能改变一定人或物的存在状态。犯罪是行为，行为与思想的不同．在于能够引起 客观世界的变化。据此，“控制行为论”将能够引起一定的人或物的存在状态变化视为行为的最基本 属性之一。从事实的角度考察，不可能引起任何人或物的存在状态发生变化的活动．就不可能是人 陈忠林，重庆大学法学院教授，法学博士，博士生导师；李瑞杰，西南大学法学院２０１３级本科生。 ①［韩】李在祥：《韩国刑法学总论》，［韩】韩相敦译，中国人民大学出版社２００５年版，第６６页。 ②陈忠林、徐文转：《犯罪客观要件中“行为”的实质及认定》，载《现代法学》２０１３年第５期。 法治社会 ２０１６年第６期 的行为。④在刑法中，任何一个犯罪都是侵害法益的行为，而法益总是通过一定的人或物的存在状 态、行为对象的存在状态表现出来，任何对法益的侵害只有通过行为对外界状态的改变才可能实 现，如脱逃、偷越国（边）境中行为人自身所处位置的变化。因此，将人和物的存在状态引入行为概 念之中，是法益保护原则赖以建立的事实基础。 其次，客观上表现为一定的客观条件作用于行为对象的过程。对刑法保护利益的侵害，不仅可 能是积极地表现为行为人身体动静的作为引起的，也可能是表现为消极地不为刑法所期待的不作为 所引起的。但是，无论作为或不作为，要侵害刑法所保护的法益，都必须要引起刑法所保护的对象 状态的变化，而且，这种变化不借助一定的人力或自然力等客观条件是不可能实现。所以。我们认 为，行为在客观上总是表现为一定的客观条件作用于刑法所保护的人和物的存在状态的过程。作用 于刑法保护对象的人力包括行为人自身的条件（如张口骂人、挥拳打人），也包括他人的行为（如 教唆、不作为）；自然力则既可以表现为运用工具（如用刀、杀人），也可以表现为纯自然力（如 推人下水、下悬崖）。就此而言，传统理论认为“缺乏身体的动静”的不作为，只不过是一种通过 他人行为或外部自然进程为侵犯法益的客观条件表现形式而已。④ 最后，主观上以行为人对行为进程的（应该）控制为内容。如前所述。行为是主体控制或者应 该控制的客观要件作用于一定客观事物的存在状态的过程，如此。犯罪则是因行为人控制或者不控 制的某些客观条件而引起的某种状态的改变。行为是主体运用自己认识能力和控制能力的结果，也 是行为人认识能力和控制能力的表现形式。行为主体的认识能力和控制能力就是判断行为人是否控 制或者应该控制的标准，具体到犯罪行为过程中，就是刑事责任能力。因此，行为应当是主体在一 定社会关系中所进行的活动，是主体的存在和表现形式。⑤刑法意义上的行为，一般并不仅指一个 单独的身体举动，反而通常表现为一系列举动所组成的持续状态。如人户盗窃行为即靠近被害人门 窗、“察言观色、打探情况”，实施平和性或破坏性侵入住宅的动作，无确定地四处搜寻或有目的地 拿财物……将这些洒落的“珍珠”串成一条“项链”的，正是主观要件。 二、刑法中行为个数的规范判断 立足于刑法规范的内在逻辑．正确认定行为个数，是科学适用法律、准确认定犯罪的应有之 义。既往的刑法学理与审判实践，还保留着简单套用日常生活中认定行为个数标准的残余，并由此 导致了犯罪竞合论的诸多问题。要实现行为个数的判断规范化，就必须说明何为判断规范化，为什 么不能直接借用生活标准，而且只能以刑法规范作为唯一的判断标准。 （一）刑法中的行为个数应以刑法规定为标准 刑法教义学的发展是为了满足现实的需要，便利于刑事裁判活动，其所提出的理论必须具备合 法性，这样才能保持裁判结果的稳定。合法，即践行罪刑法定原则，是刑法教义学的本职所在。因 此即使存在学理解说的空问、具备司法裁量的余地，也必须围绕实定法规范本身运作，须臾不可以 脱离，从而谨守规则的底线。 ③陈忠林：《中德日现行犯罪论体系的重构》，载梁根林主编：《犯罪论体系》，北京大学出版社２００７年版，第１９２页。 ④陈忠林：《刑法散得集》，法律出版社２００３年版，第２６２页以下。黄荣坚教授也表示，“任何犯罪之不法构成要件都可以利用 他人的行为事实来实现．但是所利用的是他人的行为事实，而不是他人行为的不法性。”参见黄荣坚：《基础刑法学》（下）， 元照出版有限公司２０１２年版，第７９３页。 ⑤参见前引④，陈忠林书，第２４１页。 ・ ２ ・ 犯罪行为个数的认定 所谓认定犯罪，无非是一个根据法律把某一种社会事评价为犯罪的过程。⑥由于犯罪是一种刑法 规定为犯罪的事实，即是一种国家根据自己的价值判断选择的事实，不仅不应当像自然科学中那 样，将行为简单理解为一种纯粹客观、价值无涉的因果过程，而且，也不能将刑法意义与生活意义 上的行为个数的认定标准等同视之。换言之，刑法中认定行为及其个数，只能以刑法规定为标准。 存在论上的行为．不必然等同于规范论上的行为，存在论中行为个数的标准，也不必然能在刑法体 系尤其是犯罪竞合论中适用。如此来说，尽管不作为犯的行为性在日常生活中得不到确认，但是可 以在刑法规范中找到依据：为杀死一个人，即使砍了被害人一百刀，也只能作为一个犯罪行为来处 理：扳道工在应该扳道时持刀去杀人，尽管自然意义上人们只能看见一个杀人行为，但在规范评价 上，该扳道工实施的却是两个行为而不是一个行为——其中不扳道是不作为，杀人是作为。 （二）犯罪评价不能引入不同的行为个数标准 常识告诉我们，在同一个问题上判断事物的标准只能有一个。在刑法中行为个数认定问题上，如果 引入异质的标准，在理论上就难免造成逻辑的混乱。刑法学人必须要知道“同一个术语或同一个概念， 在大多数睛况下，由不同语境中的人来使用时。所表示的往往是完全不同的东西。”⑦尽管在犯罪认定时 也使用“行为”这一概念，但这时的行为只能是刑法规范意义的行为。使用时应注意与一般“行为”之 间的区别，不可以简单套用生活意义上行为个数的判断标准。但是，多数刑法学者不仅仅从刑法规范来 认定刑法中行为的个数，也从生活意义上认定刑法中行为的个数。例如，德国刑法学界不少人认为，竞 合论中所称的行为单数实际上包括一般观念的多数与构成要件的单数，即所谓的自然的行为说、法的行 为说，并且，他们一般认为，自然行为单数可能评价为法律行为单数，自然行为复数可能评价为法律行 为复数，但是自然行为单数绝对不能评价为法律行为复数。⑧我国也有学者提出了“开三才导致被害人 死亡的，是一个行为还是三个行为？”的疑问，并认为“这是一个令人难以回答的问题。”⑨ （三）行为个数的规范标准表现为“罪过标准说” 一般认为，规范论的观点存在两个特色：作为判断的标准包含评价的要素。作为评价的标准是 从特定的目的引申出来的。⑩关于认定犯罪行为个数的标准，国内外刑法学界有“犯意标准说” “行为标准说”“法益标准说”等多种观点。＠由于犯意属于与行为没有必然联系的思想范畴．不同犯 罪也完全可能侵犯相同的法益以及行为范围本身还得依赖其他事实才能界定等因素，本文赞成“罪 过标准说”，即包含一个罪过的行为就是一个犯罪，包含数个罪过的行为就是构成数罪。⑩ 详细来说，日本学者小野清一郎认为，“行为——刑法上的行为——必须是意志的客观化、行为 化和实现。”＠我国学者熊选国也认为，“刑法中的行为不仅系客观的存在也系主观的存在。”⑩也是在 ⑥陈兴良：《走向规范的刑法学》，法律出版社２００８年版，第９０页。 ⑦［英］史蒂文・卢克斯：《个人主义》，阎克文译，江苏人民出版社２００１年版，第１页。 ⑧郭莉：《罪数判断标准研究》，载《法律科学》２０１０年第５期。 ⑨张明楷：《罪数论与竞合论探究》，载《法商研究》２０１６年第１期 ⑩许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社２００５年版，第２６５页 ⑩此外，还有“因果关系标准说…‘目的标准说”等学说。简要评介，参见李永升主编：《刑法总论》，法律出版社第２０１ １年 版，第２６０页。 我国通说认为，一罪与数罪的标准应当采取“犯罪构成标准说”，但这与“罪过标准说”并不矛盾，因为如后所述，“行为是 否构成犯罪”与“行为人是否具有罪过”同义。本文之所以采取“罪过标准说”，根本上是为了避免“犯罪构成标准说” “说了等于没说”。这正如有的学者所指出的，犯罪构成标准其实已经被传统理论本身所架空，这是传统罪数理论体系混乱 的根源所在。参见刘灿华：《罪数理论体系化：反思与重构》，载《中国刑事法杂志》２０１１年第８期。 ＠［日］小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民大学出版社１９９１年版，第４２页 熊选国：《刑法中行为论》，人民出版社１９９２年版．第２６页。 ・ ３ ・ 法治社会 ２０１６年第６期 这个意义上，我们将行为理解为包含主观意志内容及其客观外部表现的统一体。既然犯罪是行为． 行为的成立要求主观要素，那么犯罪的成立也必然要求主观要素，如果成立数个犯罪，就应当是数 个行为，有着数个主观要素。但是，“罪过标准说”需要得到准确理解，本文认为，主要体现在如下 几个方面： １．罪过表现形式的客观性与罪过内容要素的规范性 “罪过标准说”，在我国乃至域外刑法学理与审判实践上未能引起足够的重视，虽然普遍确立了 罪过原则、责任主义，但是尚未充分利用罪过在认定犯罪行为个数、破解犯罪竞合论问题时的独到 作用，以至于不少问题人们感到无望的恐惧。我们之所以赞成“罪过标准说”，首先是因为刑法理 论中的“罪过”，不仅是一种存在于他人头脑中的主观事实，而且是一种只能以犯罪行为为表现形 式的事实过程。与可能只是思想活动的“犯意”不同，＠罪过不仅是支配行为人实施犯罪行为时的 心理状态，而且是一种将行为人的主观心理转变为客观现实的过程，即是一种必须客观的犯罪行为 为表现形式的心理状态。例如，只有积极追求危害结果发生或不停止实施明知会发生危害结果的行 为，其犯罪主观方面才可能是犯罪故意。又如，只有在危害结果已经发生的情况下，支配行为人实 施致使危害结果发生行为的心理状态才可能是犯罪过失。⑩ 不难看出，“罪过”，即“犯罪四要件构成理论”中的主观要件，是刑法规定的犯罪行为主观方 面必须具备的内容。⑩这一事实与其他事实相比，不仅具有表现形式的客观性，是一种有客观表现 形式的事实，更是一种内容完全由规范确定的事实。人的行为源于行为意识，所以刑法规范要禁止 人的危害行为，首先须禁止相应的行为意识。任何企图绕过人的意识而只发出“客观命令”的行为 规范。都是不可想象的。＠ ２．罪过是唯一在内容上完全包括了全部犯罪成立条件的事实，决定其他事实的法律性质 “行为是主观意志的外在表现，是主观在客观上的转化（将主观转化为客观），换言之，主观和 客观在此已结合在一起。”⑩姜伟先生认为，“我国刑法学者对犯罪构成理论的认识，似乎过于强调客 观方面．事实上罪过心理才是犯罪构成的核心。”＠犯罪行为之所以应当受到刑罚处罚，不仅是因为 其在客观上侵害了刑法所保护的价值。更是由于这种对刑法所保护的价值的侵害是在一定意志状态 实现的。＠ 在我国犯罪构成要件理论中，作为产生罪过心理的载体的行为人必须达到相应的刑事责任年 龄、具备一定的精神智力状态，这是产生罪过心理的前提；罪过心理的内容决定着犯罪客体的性 质，在具体的犯罪中，其犯罪客体只能是行为人的罪过心理所指向的那种法益，而不是纯粹的客观 上被侵害的法益；罪过心理支配着客观行为实施，没有罪过中的意志因素，也就没有客观行为，罪过 ⑩即使是有行为外观的“犯意表示”，也是属于思想表达的方式，而不属于刑法中行为的范畴。 ⑩罪过的成立，必须以行为（主要是指行为的客观要素）已经为刑法所规定为犯罪作为前提条件，这即是所谓的构成要件的 规制机能．这一观点在德日等国刑法理论甚至刑事立法中都有相当明确的阐述，但在我国刑法理论中似乎很少见到这样的 说明。（参见陈可倩：《论犯罪故意的对象因素》，《法学》２０１５年第１２期。）在过失行为未遂的时候——例如打猎中误击中 他人造成轻微伤时，不能认为存在犯罪过失。 ⑩罪过，这一刑法术语源自苏联刑法理论，与之相对应的概念，法系是罪责或责任，海洋法系是犯意，因此，本文对于 罪过与罪责或责任等语词未加区分，换言之，我们认为罪过与罪责或责任具有相同的概念内涵与体系定位。参见马克昌主 编：《犯罪通论》（第３版），武汉大学出版社１９９９年版，第３１２页。 ⑩庄劲：《客观归责还是主观归责？——一条“过时”的结果归责思路之重拾》，《法学家》２０１５年第３期。 ⑩许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》，法律出版社２００８年版，第１７９页。 ①姜伟：《罪过形式论》，北京大学出版社２００８年版，第４７—４８页。 ⑨陈忠林：《刑法的界限——刑法第ｌ一１２条的理解、适用与立法完善》，法律出版社２０１５年版，第１６８页。 ・ ・ 犯罪行为个数的认定 心理的内容决定了客观方面的性质。其他构成要件从属于罪过心理，并以罪过心理作为存在根据；具 体犯罪的构成要件的差别，集中反映在罪过心理的不同上；罪过 Ｅ，Ｎ全面反映了犯罪的基本特征。＠ 犯罪主体实施犯罪行为的过程，是行为人在认识自己行为性质的基础上，用这种认识来控制自 己行为性质的过程。在这个过程中，犯罪主体的认识能力和控制能力具体化为具备一定内容的心理 状况——行为人对于自己行为性质的认识状况和控制状况。在实施具体行为时，由于行为人运用自 己的认识能力和控制能力的状况有所差异，体现在犯罪行为中的心理状况也具有不同的特征和表现 形式——故意和过失，即犯罪构成的主观要件。∞ 在德国犯罪三阶层体系中，犯罪，惟恶意莫属，但这一恶意，实际上是行为所实现的恶意，所 以，客观构成要件作为意志见之于客观的外在行为，实际上也是“客观的行为情状”。亦即是说， 客观不法要素既为意志见于客观之物，客观不法要素之客观，并非行为人主体陌生之物，而是意志 通过构成要件以客观表现于外的东西。所谓的客观构成要件，既然是意志的客观化的表现，就不可 能是完全剔除主体精神要素的纯粹客观的外在物，必须在整体中予以考察。＠德国学者指出，“任何 在客观构成要件中可能加入的行为描述，都已经含有主观的隐意。”只有准确认定主观要件才能准 确认定行为的性质——是否构成犯罪，构成何种犯罪，其还举例说，她自己“把摆放在听课者面前 的苹果拿到手中时”，如果她还“承认听课者对该苹果的事实支配”，则不是盗窃罪或侵占罪。＠ 德国法儒耶林曾说，“使人负担损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化 学之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。”④我国学者杨兴培也说，“具有主观罪 过，就应当承担刑事责任；不存在主观罪过，就无须承担刑事责任。”⑤在我国的犯罪构成理论中，行 为是否是在与刑法所保护价值相对立的意志状态下支配实施的，行为中是否包含与刑法所保护价值相 对立的意志因素，包含何种与刑法所保护价值相对立的意志因素．以及这种意志因素在现实中实现 程度，决定一个行为是否成立犯罪、成立何种犯罪、成立何种形态的犯罪等说明犯罪严重程度的本 质因素。④而且，我国刑法中的罪过，并非仅仅是单纯的心理事实，也具有规范的评价因素，是心 理事实（评价对象）与规范评价（评价标准）的统一，摆脱了心理责任论，采取了规范责任论。＠ ３．“罪过标准说”合乎刑法体系与刑法目的 罪过具有相反相成的价值功能，在国家刑罚权的基础上为国家行使刑罚权确定合法性依 据。罪过原则，是作为刑法根本原则的且最深层的正当性根据的存在，其具有两面性，罪过不只是刑 罚之前提，而且，罪过也要求有刑罚，可谓彼此为充要条件。有的学者明确指出，刑罚是基于罪责而 正当化的，行为人具备罪责，刑罚即可以施加于他。④“如果科处刑罚的目的是引导社会成员的行为选 ④参见前引④，姜伟书，第４０页以下。 ＠参见前引④，陈忠林书，第２５６页。我国有学者认为，将主观罪过视为犯罪构成的核心，是行为人承担刑事责任的唯一根 据的观点，是主观主义。（参见周光权：《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解——兼与刘明祥教授商榷》，载《法学研 究》２０１３年第４期。）这是一个美丽的误会。主观主义与客观主义的分野，在于是否以行为人的人身危险性作为刑事责任的 基础，或者说，犯罪的成立是不是由于彰显了行为人的人身危险性。如果认为犯罪的本质是侵害法益，并由此建构犯罪论 体系，那就是客观主义的犯罪论体系。 ＠王安异：《穿越价值哲学——威尔策尔之人本刑法思想研究》，载《政大法学评论》２００９年第１０８期，第３４页。 ④［德］Ｉｎｇｅｂｏｒｇ Ｐｕｐｐｅ：《论犯罪的构造》，陈毅坚译，载《清华法学》２０１１年第６期。 ④王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第２册），北京大学出版社２００９年版，第１０６页。 ⑥杨兴培：《犯罪构成原论》，北京大学出版社２０１４年版，第１５１页。 ③参见前引⑨，陈忠林书。 ③例如，犯罪故意概念中的危害性认识，就是心理事实（评价对象）与规范评价（评价标准）的统一。参见李立众：《犯罪成 立理论研究——一个域外方向的尝试》，法律出版社２００６年版．第２３４页。 ⑦Ｕｌｒｉｃｈ Ｓｃｈｒｏｔｈ：硎涛 论：导｛仑》， 哎译，载Ｎｅｕｍａｎｎ／ ｈｒｏｔｈ主编：《自我负责人格之法律—－Ａｒｔｈｕｒ Ｋａｕｆｍａｎｎ的法 ５ ・ 律哲学》，五南图书出版有限公司２０１０年版，第３００页。 ・ 法治社会 ２０１６年第６期 择，那么只有在受到禁止的事实是行为人自由选择的结果，或者至少是他通过合理审慎能够避免的情 形下，才可能实现这种预期的激励效果。意图通过刑罚威胁使相对人排除不在其控制范围内的行为． 这是没有意义的。” 只有采取“罪过标准说”，才能从实现只重视禁止“客观恶”的“旧客观主义”到 “客观恶”与“主观恶”并重的“新客观主义”刑法体系的转型发展，正是在这个意义上，意大利学者 指出，“整个刑法的发展史实际上就是一部将定罪的标准组建从违法行为移向行为者的历史 ”＠ “所谓行为构成犯罪，就是行为逾越刑法所能容忍的限度，当特定行为逾越刑法所能容忍的限度 时，刑法必须有所回应，否则刑法就无法自保，刑法如果无法自保，又如何保益？刑法对犯罪行 为的回应，就是动用刑罚。”∞如果刑罚的恶害无法与犯罪的恶害相匹配，刑法便可能是在放纵犯罪、自 取灭亡。罪过作为刑法理论的缩图，是“功能性刑法体系讨论中到目前为止成果最为丰硕的领域”，⑨而 实行罪刑均衡原则应当是贯彻责任主义的题中应有之义，有助于引导人们进行刑法机能性思考。罪刑 均衡的核心是责任与刑罚均衡，既然有数个罪责，就应该科处数个刑罚。主观状态不是一个神经活动 的过程，而是有意义的规范化的透过知觉而后决定的过程。这也正如德国波恩大学教授Ｐｕｐｐｅ所言， 刑罚系取决于罪责之轻重，而罪责对外表现于行为、对内则反射出行为人之非难可能性与人格特质， 故刑法对具有可贵陆行为赋予刑罚之效果，并非即表示刑法为行为刑法或是行为人刑法。＠ 检视现行犯罪竞合论迷误 刑法乃规范之学，必须在规范中思考概念，关注行为的规范意义。法律事实应以自然事实为基 础，并不意味着法律事实与自然事实之间具有一一对应关系。同一自然事实（如身体举动）进入规 范世界后，可能表现为性质迥异的数项规范事实。④本文所界定的刑法中行为概念，是从罪刑规范 中推演出来的。行为个数的标准，一罪与数罪的区分，也必须符合罪刑规范。在接下来的文字中， 我们将视线集中到具体运用新行为理论与“罪过标准说”廓清现行犯罪竞合论迷误的工作之中。＠ 我们刑法学中，罪数问题是很多刑法制度的交合点，涉及刑法制度和刑法理论的不同领域。∞ 其中，最为关键的是准确界分想象竞合与法条竞合。一般认为，法条竞合，是指生活意义中的一行 为同时触犯数个具有包含或交叉关系的数个罪刑规范的情况；而想象竞合，则是指生活意义中的一 个行为同时触犯数个内容没有包含与交叉关系的数个罪刑规范的情况。二者的共同点在于，它们都 同时符合数个刑法规定的犯罪构成；二者的不同之处则在于，前者符合的数个犯罪构成之问在逻辑 上存在包容或交叉关系，后者所符合的犯罪构成之间在抽象意义上则是完全相互的。 人们通常都认为，想象竞合犯实质上是触犯数个罪刑规范的数罪，但是，我国以及多数法 ⑨［意】艾米利奥．多尔契尼：《意大利法律制度中犯罪的概念及其体系化》，吴沈括译，载赵秉志主编：《走向科学的刑事法学》， 法律出版社２０１５年版，第１９９页。 ④［意］杜里奥．帕多瓦尼：《意大利刑法原理》（注评版），陈忠林译评，中国人民大学出版社２００４年版，第１６３页。 ③许玉秀：《刑罚规范的违宪审查标准》，载国际刑法学会分会主编：《民主・・正义——苏俊雄教授七秩华诞祝寿论文 集》，元照出版有限公司２００５年版，第３８９页以下。 ⑩［德１许通曼：《刑法体系与刑事》，王效文译，载许玉秀、陈志辉编：《不疑不惑献身法与正义：许遁曼教授六秩寿辰》， 新学林出版股份有限公司２００６年版，第５４页。 ③柯耀程：《刑法的思与辨》，中国人民出版社２００８年版，第１０３页。这一说法再次说明，重视主观罪过在犯罪论体系中的地 位 不等于实行主观主义。 ④朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社２０１３年版，第３１４页以下。 ⑤当然．一如本文所坚持的规范标准，在刑法规范存在特殊规定时，依照其规定处理。例如，徇私枉法罪中，行为人受贿的 从重处罚．排斥了数罪并罚。又如，抢劫多次的、盗窃多次的，一般不数罪并罚……。 ④参见前引③，杜里奥・帕多瓦尼书，第３５９页。 ６・ ・犯罪行为个数的认定 系国家的刑法理论均认为，这种依法构成数罪的行为在实际处理时应视为一罪，此即所谓“处断的 一罪”。现行刑法理论中关于想象竞合犯理论的错误在于，不以刑法规定作为划分刑法中行为个数 的标准。误将日常生活中的一行为等同于刑法评价意义上的一行为。本文认为，法条竞合是刑法意 义上的一个行为应当作为～罪处理，而想象竞合则是属于实质的数罪、处断的数罪。 主张想象竞合犯应予以数罪并罚的学者，在法系属于绝对少数——在海洋法系却是绝对多 数。例如，储槐植先生表示， “同一行为构成两个以上罪的，对各罪均应追诉。这是美国刑法不同 于法系刑法的一项原则。”③但是不赞同数罪并罚的学者中，原来 只有一部分认为想象竞合犯 属于“实质的数罪…‘科刑的一罪”，绝大多数学者都认为想象竞合犯是“实质的一罪”，但是，这一 局面正在发生变化，越来越多的学者认为其是“实质的数罪”，其主要的理由是，既然通说赞同 “犯罪构成标准说”就不应该在想象竞合的场合转而采取“自然行为标准说”，“中国罪数理论这种 罪数标准（即‘犯罪构成标准说’——引者注）名实不符、多元混乱、前后矛盾的情况，直接导致 了罪数体系的逻辑混乱，也使得具体罪数形态的定位多有不当。” 不容忽视的是，晚近少数观点认为，除了想象竞合犯，在法条竞合中也存在行为构成数罪，但 应按一罪处罚的情况。例如，有论者认为成立数个罪名——只是不予以数罪并罚而已，从而导致案 件的处理评价过度，其认为，过失致人死亡罪与交通肇事罪的保益分别为人的生命与公共安 全，盗窃罪与盗伐林木罪的保益分别为财产与森林资源，等等。 依照这种的主张，理解刑法 评价为数罪的行为应按一罪处理的情形。令人疑惑的地方在于：论者一方面认为，我们要满怀正 义，实现评价充分；另一方面主张，一罪与数罪的区分，与数罪并罚是两个不同的问题，数罪不必 然并罚。◎如果评价为数罪之后，又转头只科处一罚的话，那么这种评价为数罪在理论与实务上又 有何意义呢？更重要的是，如果“行为（在法律上）被评价为数罪并不意味着必须并罚”，难道不 是明显违背我国《刑法》第三条规定的罪刑法定原则与第五条规定的罪刑相适应原则吗？ 很清楚的是，想象竞合是由于客观情形造成的，而法条竞合则是通过刑法体系内在分析即会产 生的，一为动态竞合，一为静态竞合。这些学者之所以要“明目张胆”地将特别法条与一般法条解 说为想象竞合，根本在于他们在特殊法条为轻法条时要将行为人人罪，又找不到合适理由时的权宜 之计——尤其是法律已经明确规定“本法另有规定的，依照规定”的时候。 除想象竞合Ｊ￣＇ｔ－，我国刑法理论中这种明显违背罪刑法定原则的现象，还表现在如何处理牵连 犯的问题上。所谓牵连犯，是指存在目的与手段关系、原因与结果关系的两种行为均能分别单独构 成犯罪的情况。例如，在拆迁补偿中，一个住户给相关人员行贿，要求其在测量建筑面积时增加一 些，该工作人员也应允了，事情办成功了。该工作人员这种牵连犯罪的事实，依照刑法规定应该分 别成立受贿罪、滥用职权罪、诈骗罪（共犯）。＠因为，这三个罪名所保护的法益各不相包容，并且 考虑犯罪的通常情况，不是大多数受贿行为人都会附带着滥用职权与诈骗，不是大多数滥用职权行 为人都会附带着受贿与诈骗，不是大多数诈骗行为人都会附带着受贿与滥用职权．所以应当认为不 存在重合部分，理应评价为数罪，按照我国刑法规定的数罪并罚原则处罚。⑩ ⑨储槐植：《美国刑法》（第二版），北京大学出版社１９９６年版，第１８７页以下。 ⑩方鹏：《德国竞合理论与日本罪数理论之内容比较与体系解构——兼及中国罪数理论的走向选择和体系重构》，载《比较法 研究》２０１１年第３期。 ⑨丁慧敏：《论刑法中的法条竞合》，清华大学２０１３年博士学位论文。 ④张明楷：《法条竞合与想象竞合的区分》，载《法学研究》２０１６年第１期；参见前引⑨。 ⑩一般认为，这种情形应当构成目的行为与手段行为之间有牵连关系的牵连犯，当然，是否涉及贪污罪还值得进一步研究。 ・７・ 法治社会 ２０１６年第６期 在通说那里，想象竞合犯与牵连犯，采取“从一重处罚”方式，晚近也有人提出“从一重从重 处罚”方式，但这些做法都无法实现罪刑相适应，也无法挽救通行犯罪竞合论的固有迷误。＠举一个 简单的例子，行为人意欲用悬挂两件重物砸死正在对弈的两位棋手，实际上两件重物中，在行为时 的高度落下，一件能致人死亡，一件能致人重伤，在现行犯罪竞合论的处断规则中．该行为人“两 刀四断”与“一刀四断”时，处理结果差别不小，凭着朴素的正义观即会看出谬误所在。 在打击错误的场合，具体符合说主张想象竞合犯，从一重罪处罚；法定符合说主张犯罪既遂。 后者认为，前者难以做到罪刑均衡。⑩对此，前者便解释说，“因为，按照我国《刑法》第二十三条 第二款的规定，对未遂犯只是可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚（并不是应当从轻或者减轻处罚）， 这就意味着我们可能根据案件的具体情况，对未遂犯处与既遂犯同样的刑罚。这样，也就不会出现 对犯罪分子处刑过轻的不合理现象。”◎但这明显牵强。因为如前所述，这种情况我们应当数罪并 罚，而不是在“可以”两个字上下功夫 “所谓禁止重复评价，并非绝对禁止对存在论上的同一行为或同一情节要素进行重复使用，其所针对 的是对本质上反映同一不法内涵和同一罪责内涵的同一行为或者同一情节要素的重复考量。”⑩之所以对于 想象竞合犯与牵连犯数罪并罚的做法，一直被描黑为“重复评价”，是由于这些学者无视刑法体系的目的 所在，在生活世界与规范世界的光与影的交融中迷失了方向。而且，退一步说，想象竞合犯与牵连犯处 理中，通说也未必没有“重复评价”，他们认为行为既成立这种犯罪，又成立那种犯罪，再“两相权衡、 彼此比较”，最后择一重，从这一思维过程而言， “实质的一罪”应该完全没有容身的空间。 —个罪过支配下的身体一系列举止，应当被认定为—个犯罪行为，负— 卜刑事责任，反之亦然。对于 想象竞合犯与牵连犯，传统理论将刑法评价为数罪的行为最终作为一罪处理，不仅因于法无据而违背罪刑 法定原则，而目还会因处罚不当而违背罪刑相适应原则。事实是，每个人都只需要也应当对其所能够支配 的事物负担刑法上的责任。想象竞合与犯罪牵连时，行为所该当的多数不法构成要件，均有其的不法 内涵与罪责内涵，在本质上具有数罪性，迥异于只需适用一个不法构成要件即足以涵括整体行为的不法内 涵与罪责内涵的法律单数，◎这也就意味着想象竞合犯与牵连犯必须承认能够对该行为实现的数个不法均 进行主观归责。⑩既然刑法体系中的归责判断，就是从众多的因果事实中，找出能够算是行为主体 之“作品”的事物，⑧那么归属于他的“作品”，他就得负责到底，而不是不明不白地不负责了。 （责任编辑：陈毅坚） ⑩有的学者即指出．“中国罪数理论所探讨的想象竞合犯、牵连犯等情形，实为评价的数罪。既然是评价的数罪，如果《刑法》 分则或相关解释并没有例外规定以一罪论处的，就必须严格按照《刑法》第六十九条数罪并罚”。参见：《论罪数评价》， 载《法律科学》２０１１年第３期。 ⑩庄劲：《想象的数罪还是实质的数罪—一论想象竞合犯应当数罪并罚》，载《现代法学》２００６年第２期。 ⑩参见张明楷：《论具体的方法错误》，载《中外法学》２００８年第２期。法定符合说的错误是显而易见的，例如，在想象竞合 犯的一般情况中．其可能承认存在故意Ａ＋过失Ｂ的场合，但是如果未击中Ａ，对Ｂ却可能成立故意犯罪。正是基于此，张先生 指出．这种场合，都成立故意犯罪，进而指出，“倘若在量刑实践上对于故意杀害二人以上的，判处死刑，那么，对于基于方法错 误而导致二人以上死亡的想象竞合犯，则不宜判处死刑。”（参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社２０１１年版，第２５２ 页。）这种观点就更值得商榷了。当然，具体符合说也有不少的问题。由于篇幅的原因，本文暂不展开。 ⑩刘明祥：《刑法中错误论》，中国检察出版社２００４年版，第１８１页。 ⑩王明辉、谢煜枫：《论刑法中重复评价的本质及其禁止》，载《当代法学》２００７年第３期。 ⑩林山田：《刑法通论（下册）》（增订十版），北京大学出版社２０１２年版，第１９５页。 ⑩丁慧敏：《想象竞合的功能及其存在根据》，《现代法学》２０１３年第３期。 ⑨蔡圣伟：《重新检视因果关系偏离之难题》，《东吴法律学报》２００８年第１期。 ・ ８ ・
